Poucas acusações no Brasil produzem consequências tão rápidas e tão pesadas quanto a de tráfico de drogas. A pessoa é presa em flagrante, passa pela audiência de custódia, frequentemente permanece encarcerada durante toda a instrução e responde a um processo cuja pena mínima é de cinco anos de reclusão, em regime que a lei equipara ao dos crimes hediondos. Tudo isso, em regra, a partir de uma abordagem policial que durou minutos.

É exatamente nesse ponto que a advocacia criminal deixa de ser um acessório do processo para se tornar a sua condição de legitimidade. Sem defesa técnica atuante, o processo por tráfico se reduz à ratificação do que consta no boletim de ocorrência. Com ela, a narrativa inicial passa a ser aquilo que o Direito exige que seja: uma imputação a ser provada, e não uma verdade a ser confirmada.

A linha entre o usuário e o traficante é traçada pelo intérprete, não pela lei

A Lei 11.343/2006 trata de maneira radicalmente diferente quem porta droga para consumo pessoal, conduta descrita no art. 28, e quem pratica qualquer dos verbos do art. 33. O primeiro não vai para a prisão. O segundo responde por crime punido com reclusão de cinco a quinze anos e multa. O problema é que a lei não fixou quantidade, tipo de substância ou forma de acondicionamento que separe uma hipótese da outra.

O art. 28, § 2º, manda o juiz decidir olhando para a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições em que a ação se desenvolveu, as circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e seus antecedentes. São critérios abertos. Na prática, a primeira leitura é feita pelo policial da abordagem, e a segunda pelo delegado que lavra o auto de prisão.

Caberá à defesa demonstrar que a mesma quantidade, nas mesmas circunstâncias, admite interpretação diversa. Que o fracionamento em porções pode indicar compra para consumo ao longo da semana, e não venda. Que a ausência de dinheiro trocado, de balança, de anotações de contabilidade e de material para embalagem afasta a estrutura típica de comércio. Que o histórico de dependência, documentado por laudos ou por atendimento em serviços de saúde, dá sentido diverso ao que a acusação chama de "ponto de venda". Nenhum desses elementos aparece sozinho no processo; alguém precisa buscá-los e apresentá-los ao julgador.

O flagrante nasce quase sempre de uma abordagem, e a abordagem pode ser ilegal

A imensa maioria dos processos por tráfico começa com uma prisão em flagrante decorrente de abordagem em via pública ou de ingresso em residência. Os dois cenários comportam controle de legalidade, e esse controle não é feito de ofício com a profundidade necessária.

Na via pública, a busca pessoal exige fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. "Atitude suspeita", "nervosismo ao avistar a viatura" ou "local conhecido como ponto de tráfico" são expressões que se repetem em milhares de boletins e que, isoladamente, não descrevem fato algum. A defesa tem o dever de confrontar a formulação genérica com a exigência legal de um dado objetivo, anterior à abordagem, que justificasse a revista.

No domicílio, a proteção é constitucional. O art. 5º, XI, da Constituição só admite ingresso sem consentimento durante o dia por ordem judicial, ou a qualquer hora em caso de flagrante delito. A pergunta que a defesa formula é simples e decisiva: o que os policiais sabiam antes de entrar? Se a única justificativa é a denúncia anônima sem diligência prévia de confirmação, ou o fato de o morador ter corrido para dentro de casa ao ver a viatura, a entrada não se sustenta. E, se o ingresso é ilícito, tudo o que foi apreendido em seu interior é prova contaminada, com as consequências do art. 157 do Código de Processo Penal.

A droga precisa ser provada, e não apenas afirmada

A materialidade do tráfico depende de perícia. O art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006 exige laudo de constatação preliminar para a lavratura do flagrante, e o laudo definitivo, produzido posteriormente, é o que efetivamente comprova a natureza e a quantidade da substância. Entre a apreensão e a perícia, o material passa por diversas mãos, e é aqui que a Lei 13.964/2019 introduziu no Código de Processo Penal as regras de cadeia de custódia, nos arts. 158-A a 158-F.

Cada etapa da cadeia (reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte) deve estar documentada. Lacres numerados, registros de recebimento, correspondência entre o peso apreendido e o peso periciado. Quando essa documentação falha, não há garantia de que a substância analisada seja a mesma apreendida com o acusado.

Um Advogado Criminal Especialista lê o laudo linha por linha, compara o número do lacre com o auto de apreensão, confere se a massa descrita no boletim coincide com a massa pesada no instituto de criminalística e verifica se o laudo definitivo foi efetivamente juntado antes da sentença. Cada discrepância é um argumento. Cada ausência é uma dúvida que a lei manda resolver em favor do réu.

O depoimento policial não é prova absoluta

Na maioria dos processos de tráfico, as únicas testemunhas de acusação são os policiais que efetuaram a prisão. Seus depoimentos merecem consideração, mas não são imunes ao exame que se aplica a qualquer outra prova. A defesa deve conferir se os relatos prestados em juízo coincidem com os prestados na delegacia, se os dois policiais descrevem a mesma cena da mesma forma, se a dinâmica narrada é fisicamente compatível com o local (que pode ser fotografado, filmado e levado aos autos) e se existem câmeras de segurança, corporais ou de estabelecimentos vizinhos que registrem a abordagem.

Quando as versões divergem sobre quem encontrou a droga, onde ela estava, quem estava presente ou quanto tempo durou a abordagem, a divergência não é um pormenor. Ela revela que a reconstrução está sendo feita de memória, meses depois, por quem realiza dezenas de ocorrências semelhantes. A defesa tem o direito de reperguntar, de acarear, de requerer as imagens antes que sejam apagadas e de trazer testemunhas que a investigação não ouviu.

O tráfico privilegiado muda tudo, e ninguém o reconhece de ofício com o cuidado devido

O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. A aplicação dessa causa de diminuição pode significar a diferença entre cinco anos em regime fechado e uma pena inferior a dois anos, passível de substituição por restritivas de direitos.

Acontece que o reconhecimento do privilégio depende de prova negativa, e prova negativa exige trabalho. A defesa precisa demonstrar que o acusado tem vínculo empregatício ou atividade lícita, que possui residência fixa, que a quantidade apreendida é incompatível com a dedicação habitual ao comércio, que não há registros de envolvimento com facções. Precisa ainda enfrentar a tese de que a quantidade, por si só, revela dedicação a atividade criminosa, argumento que confunde materialidade do crime com habitualidade do agente.

Sem essa atuação, o juiz aplica cinco anos e considera que fez justiça. Com ela, dispõe dos elementos para reconhecer que a lei previu hipótese própria para quem não é traficante profissional.

A prisão cautelar não pode ser automática

Muitos acusados de tráfico ficam presos durante toda a instrução por decisões que repetem a gravidade abstrata do crime. A prisão preventiva exige fundamentação concreta sobre os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, e o art. 315, § 2º, considera não fundamentada a decisão que se limita a reproduzir dispositivos legais ou emprega conceitos jurídicos indeterminados sem relacioná-los ao caso.

A defesa atua desde a audiência de custódia, onde pode demonstrar a ilegalidade do flagrante, a inexistência de risco concreto e a suficiência de medidas cautelares diversas. Atua depois, por meio de pedidos de revogação e de habeas corpus, sempre que a prisão se prolonga sem que a instrução avance. Quem passa um ano preso e é absolvido não recupera esse ano.

Defender o acusado não é defender o crime

A confusão entre uma coisa e outra se dissolve quando se observa o que a defesa efetivamente faz: exige que a busca tenha fundamento, que a droga seja periciada, que a cadeia de custódia esteja íntegra, que os depoimentos sejam coerentes, que a prisão seja justificada e que a pena seja individualizada. Nenhuma dessas exigências favorece o culpado em detrimento do inocente. Todas protegem o inocente contra a condenação por presunção.

Quem foi abordado por estar no lugar errado, quem teve a droga de um terceiro atribuída a si porque estava no mesmo veículo, quem é dependente químico e comprou quantidade maior para não voltar ao ponto de venda toda semana, quem teve a casa invadida por uma denúncia anônima nunca confirmada: todas essas pessoas dependem de que alguém, no processo, faça as perguntas que a acusação não fará.

Contar com um Advogado Criminal Especialista desde a fase policial permite que essas perguntas sejam feitas enquanto ainda produzem efeito: antes que as imagens sejam apagadas e antes que o laudo seja aceito sem leitura. A justiça criminal só merece esse nome quando a versão do Estado é submetida a contraditório real. A advocacia criminal existe para garantir que isso aconteça em cada processo, inclusive nos que ninguém acompanha.

Texto de autoria do Dr. Sergio – Advogado Criminal. Professor. Escritor. Conheça o trabalho do escritório em Advogado Criminal Especialista.